Per Hart il diritto èun sistema di regole

Prima però di valutare la portata di questa e di altre obiezioni alla teoria dell’interpretazione giuridica hartiana è opportuno accennare ai passaggi principali di tale teoria.

2. L’intento di Hart è quello di elaborare una teoria dell’interpretazione che si ponga a metà strada tra formalismo ed anti-formalismo interpretativo: «il formalismo e lo scetticismo sulle norme sono le Scilla e Cariddi della teoria del diritto: esse sono delle grandi esagerazioni, salutari quando si correggono reciprocamente, e la verità sta in mezzo a loro»


Il formalismo interpretativo, propugnato dal positivismo giuridico tradizionale, ritiene che per ogni enunciato giuridico sia sempre possibile rinvenire l’interpretazione corretta. Il compito dell’interprete è dunque quello di disvelare, di rendere palese, il significato delle norme. Il presupposto di fondo di questa concezione dell’interpretazione giuridica è che il significato degli enunciati giuridici preesiste completamente all’attività interpretativa; da ciò segue che l’interprete, a meno che non commetta errori, non esercita alcuna forma di discrezionalità.
L’anti-formalismo o scetticismo interpretativo, condiviso in una qualche misura da tutte le versioni del realismo giuridico (soprattutto di area statunitense) ma anche, in Germania, dalla Interessenjurisprudenz e dalla Freirechtsbewegung, afferma invece che i testi normativi non impongono alcun vincolo all’interprete, il quale, di conseguenza, esercita sempre una discrezionalità assoluta.
Formalismo ed anti-formalismo possono essere rappresentati – come del resto fa anche Hart – come le due “opposte polarità” dell’interpretazione giuridica.

 

 
Dal punto di vista del metodo, il formalismo interpretativo sostiene la tesi che l’interpretazione si limita a scoprire significati, mentre l’antiformalismo sottolinea l’ineliminabile dimensione creativa dell’interpretazione (per l’antiformalismo, le norme non preesistono all’interpretazione, ma ne costituiscono l’esito)7.
Dal punto di vista dell’oggetto, la tesi formalista è che l’interpretazione giuridica si occupa soltanto della dimensione interna al sistema normativo, e, cioè, di ciò che è espressamente contenuto nel testo normativo. Di contro, l’antiformalismo privilegia la dimensione sociale esterna al sistema normativo. In altre parole, per l’antiformalismo l’oggetto dell’interpretazione è costituito direttamente dalle ragioni e dagli scopi richiamati, più o meno esplicitamente, dai testi giuridici.
Il tentativo di mediazione tra queste due opposte polarità dell’interpretazione giuridica compiuto da Hart si fonda sulla distinzione tra una zona chiara di applicazione del diritto ed una zona di penombra. Nella zona chiara ricadono i casi normali (familiari, nel lessico hartiano), per i quali i termini generali contenuti negli enunciati normativi sembrano non avere bisogno di interpretazione. La zona di penombra è occupata dai casi dubbi, nei confronti dei quali gli enunciati normativi esercitano pur sempre una funzione di guida dell’attività interpretativa, ma solo in modo incerto.
Nei casi facili, il compito dell’interprete è essenzialmente quello, meccanico, di sussumere il caso di specie sotto la norma generale. In altri termini, la giustificazione delle decisioni giudiziali nei casi facili richiede soltanto di porre in essere un’inferenza formalmente valida. Ad esempio, se una norma stabilisce, per la presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso di docente universitario, un termine perentorio di trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello della pubblicazione del bando in Gazzetta Ufficiale, e se è un fatto indiscutibile che X ha presentato la sua domanda oltre il termine previsto (è sufficiente controllare la data del timbro postale o, nel caso di consegna a mano, la data dell’iscrizione a ruolo della domanda)8, la conclusione necessaria sarà l’esclusione di X dal concorso in questione.
La presenza di casi difficili dipende, secondo Hart, dalla indeterminatezza degli enunciati normativi.
Seguendo liberamente Lawrence B. Solum9, si può dire che il diritto è pienamente determinato rispetto ad un caso dato se e solo se l’insieme che racchiude i risultati accettabili da un punto di vista giuridico è costituito da uno ed un solo elemento. E’ invece indeterminato rispetto ad un caso dato se e solo se se l’insieme che racchiude i risultati accettabili da un punto di vista giuridico coincide con l’insieme che racchiude tutti i risultati possibili. Infine, è sottodeterminato rispetto ad un caso dato se e solo se l’insieme che racchiude i risultati accettabili da un punto di vista giuridico è un sottoinsieme – comunque composto da più di un elemento – rispetto all’insieme che racchiude tutti i risultati possibili. Nei casi nei confronti dei quali il diritto è indeterminato o sottodeterminato, gli interpreti esercitano discrezionalità in quanto possono scegliere tra più di un risultato10. Ricorrendo al vieto esempio hartiano dell’ordinanza comunale che proibisce l’introduzione di veicoli nel parco, è possibile individuare alcuni casi paradigmatici nei confronti dei quali la norma in questione è determinata (ad esempio, l’ordinanza proibisce certamente di introdurre automobili nel parco) e casi nei confronti dei quali la norma è indeterminata (ad esempio: l’ordinanza proibisce di introdurre i monopattini nel parco?). Come questo esempio mostra chiaramente, la presenza di casi difficili è, secondo Hart, una conseguenza della trama irriducibilmente aperta dei linguaggi naturali11. In altri termini, quello che avviene è che l’enunciato normativo ‘è proibito introdurre veicoli nel parco’ – che può essere ricondotto alla formalizzazione logica p ⊃q – può essere interpretato sia come p1 ⊃q (‘è proibito introdurre veicoli, compresi i monopattini, nel parco’), sia come p2 ⊃q (‘è proibito introdurre veicoli, esclusi i monopattini, nel parco’)12.
E’ interessante rilevare che per Hart non soltanto il linguaggio giuridico presenta una trama aperta – in altri termini, è parzialmente indeterminato – ma è anche opportuno che sia così per due ragioni.
La prima ragione è collegata alla nostra relativa non conoscenza dei fatti; in breve, il legislatore non è in grado di prevedere con precisione quello che avverrà in futuro. La seconda ragione dipende dalla relativa indeterminatezza dei nostri scopi; come è noto, la ratio legis è spesso di difficile individuazione, vaga e composita e, di conseguenza, il compito di precisarla ed esplicitarla non può che essere affidato al giudice chiamato a decidere sopra una fattispecie concreta. In breve, per Hart, soltanto attraverso la parziale apertura ed indeterminatezza del linguaggio giuridico è possibile coniugare le due esigenze fondamentali, rappresentate dalla certezza del diritto da un lato, e della flessibilità del sistema dall’altro13.
3. Il tentativo di mediazione tra formalismo ed anti-formalismo interpretativo posto in essere da Hart presuppone, come abbiamo visto, la possibilità di distinguere chiaramente tra casi facili e casi difficili o, in altri termini, di mantenere l’indeterminatezza entro confini determinati.
Riassumendo: Hart sostiene che la parziale indeterminatezza del diritto è una conseguenza delle caratteristiche dei linguaggi naturali. I linguaggi naturali contengono – e, peraltro, secondo Hart è bene che contengano – termini generali. Questi ultimi sono strutturalmente vaghi: in altri termini, il loro riferimento non è completamente determinato. Ad esempio, si pensi al termine ‘calvo’: seguendo Hart, dovrebbe essere possibile distinguere tra casi di calvizie conclamata (“casi facili di calvizie”, per usare il lessico più familiare ai giuristi), casi in cui è dubbio se una persona possa o meno essere considerata calva (“casi difficili di calvizie”) e, infine, casi chiari di non-calvizie.
In effetti, le cose potrebbero essere un poco più complicate di quanto Hart sembra disposto ad ammettere. Ciò può essere mostrato attraverso il cosiddetto paradosso del sorite14. Si immagini che un organizzatore di rave-party tenga molto alto il volume della musica e che vi sia una norma giuridica che prevede una sanzione per gli organizzatori di eventi musicali che, a causa del volume troppo alto della musica, causino “seri danni” alle persone. In una occasione, l’organizzatore viene condannato per avere causato “seri danni” agli abitanti della zona. In occasione del successivo rave-party, egli riduce di poco il volume della musica; gli effetti della riduzione sono pressoché impercettibili e, di conseguenza, l’organizzatore viene condannato nuovamente. Proseguendo di minima diminuzione in minima diminuzione, l’organizzatore verrà condannato – e questo è l’esito paradossale – pur avendo mantenuto il volume della musica ad un livello quasi impercettibile15.
Questo paradosso è conseguenza diretta della vaghezza dell’espressione ‘seri danni’: dal momento che tale sintagma non presenta confini precisi, sarebbe arbitrario, alla luce del principio di eguaglianza formale – secondo cui casi uguali debbono essere trattati in modo uguale e casi diversi in modo diverso – considerare l’organizzatore colpevole in un caso e non nel successivo.
Il paradosso del sorite mostra dunque che la vaghezza non produce soltanto una semplice – e per molti versi salutare – distinzione tra casi facili e casi difficili. Può capitare, infatti, che in taluni casi sia dubbio se una espressione vaga si applichi chiaramente o meno. In altri termini, può non essere chiaro se un determinato caso concreto sia un caso facile o un caso difficile. Ciò equivale a dire che non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione tra casi facili e casi difficili (Endicott parla a questo proposito di second-order vagueness).
I paradossi, il più delle volte, interessano e divertono soltanto i filosofi. Questa, almeno, è la mia esperienza. Nel caso specifico, tuttavia, il paradosso del sorite ci aiuta a comprendere una caratteristica importante dell’interpretazione giuridica e ad evidenziare cos’è che non va nella teoria dell’interpretazione di Hart.
Per Hart, l’interpretazione, in senso proprio, entra in gioco nel momento in cui si raggiunge la zona di penombra. Eppure, come abbiamo visto, anche per stabilire se un caso è facile o difficile è necessario ricorrere all’interpretazione ed all’esercizio di una certa discrezionalità. In altri termini, la distinzione tra casi facili e casi difficili è l’esito di una attività interpretativa e non il suo presupposto. Questa osservazione suggerisce di non attribuire un’importanza eccessiva, nell’elaborazione di una teoria dell’interpretazione giuridica, alla distinzione tra casi facili e casi difficili: qualsiasi decisione giudiziaria, per essere giustificata, deve seguire logicamente dalle premesse accolte, esplicitamente o implicitamente, dai giudici. Tuttavia, è sempre possibile, almeno in linea di principio, mettere in discussione le premesse della giustificazione che accompagna un provvedimento giudiziario16. Si può affermare, per concludere su questo punto, che l’assenza di contraddizioni tra le premesse e la conclusione del ragionamento presentato dai giudici a sostegno delle loro decisioni è una condizione necessaria ma non sufficiente della giustificazione in ambito giuridico.
Abbiamo cominciato scrivendo che «uno dei tratti salienti della teoria del diritto più recente risiede nella consapevolezza che la pratica giuridica richiede un “esercizio di interpretazione” non soltanto nel caso in cui si debba attribuire un significato a documenti legislativi determinati, ma in generale». Giunti al termine, ritengo che questa affermazione risulti già meno oscura. Sino ad Hart, il positivismo giuridico si sforza di preservare l’ideale della certezza del diritto costringendo l’interpretazione in un ambito determinato. Dopo Hart, non esistono più, per così dire, casi facili. Alla luce di ciò, anche definire il diritto come un sistema – per quanto complesso – di regole, risulta riduttivo.
4. A partire dagli anni ’70 del secolo scorso la teoria hartiana dell’interpretazione giuridica è stata apertamente sfidata da Ronald Dworkin. In questo paragrafo conclusivo mi limiterò a presentare soltanto l’argomento (apparentemente) più dirompente avanzato dal primo Dworkin17 contro la teoria dell’interpretazione di Hart e, a partire dalla ricostruzione di questo argomento – noto come argomento dell’“unica risposta giusta” – proporrò una difesa della teoria di Hart (fatte salve, ovviamente, le obiezioni precedenti).
Secondo Dworkin, Hart attribuisce ai giudici una discrezionalità eccessiva: una concezione dell’interpretazione giuridica secondo cui nei casi difficili i giudici esercitano discrezionalità in senso forte e, quindi, creano nuovo diritto, non rende giustizia del modo in cui i giudici stessi considerano la loro attività. I giudici, infatti, presentano sempre, almeno formalmente, le loro decisioni come basate sul diritto. Essi fanno (affermano di fare) giustizia secondo diritto.
L’errore di Hart, secondo Dworkin, è quello di sottovalutare il ruolo dei principi giuridici: quando un caso concreto non può essere deciso a partire da una regola, il compito dei giudici è quello di bilanciare correttamente i principi in competizione, e di decidere il caso in favore della parte le cui ragioni sono sostenute dal principio più “pesante”. Insomma: «…anche quando nessuna norma stabilita può risolvere il caso, una parte può nondimeno avere il diritto di vincere. Rimane dovere del giudice, anche nei casi difficili, scoprire quali siano i diritti delle parti, non inventare nuovi diritti retroattivamente»18.
Sembrerebbe quindi che per Dworkin vi sia sempre una soluzione giusta e che tale soluzione preesista all’attività interpretativa posta in essere dai giudici. Su queste basi, non è azzardato parlare di neo-formalismo in relazione alla teoria dell’interpretazione giuridica di Dworkin. In breve, ciò che Dworkin condivide del formalismo interpretativo della tradizione paleo-giuspositivista è la tesi secondo cui il compito dell’interprete è quello di scoprire – e non di inventare – ciò che il diritto prescrive in relazione ad ogni caso giudiziale concreto. A differenza del formalismo interpretativo tradizionale, tuttavia, Dworkin riconosce che in alcuni casi – in particolare, nei casi in cui i giudici sono chiamati a bilanciare i principi – l’individuazione del diritto non si risolve in un’attività meramente meccanica. Tuttavia, il fatto che nei casi difficili ci sia bisogno di un giudice Ercole per pervenire alla soluzione corretta, non significa che la soluzione corretta non esista o che il compito dei giudici “umani” non sia quello di tentare di individuare tale soluzione.
La tesi dell’unica risposta giusta sembra escludere, almeno a prima vista, qualsiasi forma di discrezionalità giudiziale. In linea generale, esercitare discrezionalità significa «…avere il potere di prendere una decisione, senza essere vincolati a pervenire ad un determinato risultato»19. Certamente, la discrezionalità può consistere in un potere di scelta più o meno ampio. Ad esempio, se Tizio dice a Caio: «decidi tu se andare a cinema o a teatro», Caio non è vincolato a pervenire ad un determinato risultato e, quindi, esercita una certa discrezionalità. E’ evidente che il potere di scelta di Caio è inferiore rispetto a quello che egli avrebbe avuto qualora Tizio gli avesse detto: «decidi tu cosa fare stasera». In entrambi i casi, tuttavia, è corretto affermare che Caio esercita discrezionalità. Si immagini ora che Tizio dica a Caio: «stasera faremo quello che deciderà Sempronio». In questo caso, Caio non ha alcun potere di scelta e, quindi, non esercita alcuna discrezionalità.
Tornando alle riflessioni di Dworkin sull’interpretazione giudiziale, dovrebbero ormai essere chiare le ragioni per cui la tesi dell’unica soluzione giusta è concettualmente incompatibile con il riconoscimento di un sia pur minimo potere di scelta ai giudici: se A è la soluzione corretta di un caso giudiziale, i giudici non possono che decidere A. Il fatto che l’individuazione della soluzione corretta non sia sempre facile, non significa che i giudici esercitino discrezionalità. I giudici possono sbagliare, ma sbagliare non significa avere discrezionalità.
Questa conclusione, per quanto a prima vista ovvia, non è condivisa da Dworkin. Egli infatti ritiene che la tesi dell’unica risposta giusta non sia incompatibile con l’esercizio di una discrezionalità debole da parte dei giudici. In The Model of Rules I (MR I), in particolare, Dworkin distingue tre diversi significati di ‘discrezionalità’20.
In una prima accezione debole, ‘discrezionalità’ individua le situazione in cui qualcuno è chiamato ad agire sulla base di direttive che non possono essere applicate meccanicamente, ma richiedono l’uso di discernimento. Come esempio di questo tipo di discrezionalità Dworkin immagina la situazione in cui un tenente ordina al sergente di formare una pattuglia con i cinque uomini più esperti del battaglione, assumendo come condizione che sia difficile stabilire chi siano i cinque uomini effettivamente più esperti.
Come ho già detto in precedenza, tuttavia, la mera difficoltà di pervenire alla soluzione giusta non consente di affermare che un individuo ha discrezionalità – almeno alla luce del significato ordinario di ‘discrezionalità’. Tornando all’esempio di Dworkin, o vi sono criteri oggettivi che consentono di determinare chi siano i cinque uomini più esperti, e allora il sergente non esercita alcuna discrezionalità (per quanto egli possa sbagliare), ovvero si nega che criteri stringenti di questo tipo esistano e allora, effettivamente, il sergente ha il potere di scegliere tra diverse opzioni.
In una seconda accezione, anch’essa debole, ‘discrezionalità’ si riferisce alle situazioni in cui qualcuno ha il potere di prendere una decisione definitiva. Nel gioco del calcio, ad esempio, è l’arbitro ad avere la prima e l’ultima parola sulla validità o meno di una rete.
Anche in questo caso, tuttavia, ritengo che non sia del tutto appropriato parlare di discrezionalità. Una regola del gioco del calcio stabilisce che per segnare un punto è necessario che il pallone abbia interamente oltrepassato la linea di porta. Ora, se un arbitro, per errore, attribuisse un punto quando il pallone palesemente non ha oltrepassato la linea di porta, sarebbe davvero bizzarro presentare questa situazione in termini di discrezionalità (a meno che, per dirla con Hart, non si stia giocando a calcio, ma al gioco della discrezionalità dell’arbitro). Una decisione definitiva può quindi essere considerata una decisione discrezionale solo se si nega, ancora una volta, che vi sia un’unica soluzione corretta (preesistente rispetto alla decisione in questione).
Infine, in un’accezione forte, ‘discrezionalità’ denota quelle situazioni in cui le decisioni di un individuo non sono vincolate da nessuno criterio esplicitamente previsto da un’autorità determinata. Vi sono tuttavia criteri impliciti – quali razionalità, giustizia, efficacia e così via – che consentono di distinguere una decisione discrezionale in senso forte da una decisione arbitraria. Ad esempio, un sergente a cui fosse ordinato di organizzare una pattuglia composta da cinque uomini a sua scelta, eserciterebbe una discrezionalità forte. Anche in questo caso la scelta del sergente è passibile di critica sulla base di criteri impliciti del tipo di quelli indicati in precedenza (razionalità, giustizia e così via), e, dunque, non può essere considerata una scelta arbitraria.
Ma qual è allora la differenza tra discrezionalità forte e discrezionalità debole? Dworkin sostiene che chi ha discrezionalità forte può essere criticato per aver commesso degli errori, ma non per aver disobbedito all’autorità, come nei casi di discrezionalità debole. Mi spiego. nel caso in cui un tenente ordini al sergente di selezionare i cinque uomini più esperti, l’eventuale errore di scelta da parte del sergente priva chi non è stato selezionato, pur essendo uno tra i cinque soldati più esperti, del diritto ad essere selezionato. Di contro, nel caso in cui il sergente deve selezionare cinque uomini a sua scelta, un suo eventuale errore non può essere considerato come una violazione del diritto di alcuno: in questo caso, nessun soldato ha diritto ad essere selezionato.
Secondo Dworkin, il positivismo giuridico hartiano, riducendo il diritto ad un sistema di regole, è costretto, nei casi difficili, nei casi cioè che devono essere decisi sulla base di principi (impliciti), ad attribuire ai giudici una discrezionalità forte e, di conseguenza, a negare che una delle parti in causa possa avere un diritto preesistente a vincere la causa.
Questa osservazione di Dworkin presuppone erroneamente che i principi giuridici (e, in particolare, i principi giuridici impliciti) non possano essere individuati dalla regola di riconoscimento. Se, tuttavia, tra principi giuridici e regola di riconoscimento c’è una relazione, sia pure di tipo indiretto21, allora l’affermazione di Dworkin che nei casi difficili il positivismo giuridico attribuisce ai giudici una discrezionalità forte è destituita di fondamento.
In ogni caso, è opportuno non perdere di vista la principale ragione del contendere tra Dworkin ed il positivismo giuridico (hartiano): i giuspositivisti negano ciò che Dworkin afferma, vale a dire che per ogni caso giudiziale esista un’unica risposta corretta22. Su questo punto, Hart è molto chiaro:
[Nei casi difficili] i giudici possono…fare una scelta che non è né arbitraria né meccanica: e qui spesso mostrano delle virtù tipicamente giudiziali, la speciale adeguatezza delle quali a una sentenza spiega come mai alcuni siano riluttanti a chiamare “legislativa” una simile attività giudiziale. Queste virtù sono: imparzialità e neutralità nell’esaminare le alternative: considerazione per gli interessi di tutte le persone che ne saranno toccate; e preoccupazione di usare qualche principio generale accettabile come base ragionata per la decisione. Senza dubbio, dato che è sempre possibile una pluralità di tali principi, non si può dimostrare che una decisione sia l’unica corretta: ma essa può essere resa accettabile come il prodotto ragionato di una scelta consapevole e imparziale. In tutto questo abbiamo il “soppesare” e l’“equilibrare” caratteristici dello sforzo di rendere giustizia fra interessi in conflitto.23
In conclusione, il “sogno” di Dworkin è forse nobile, ma certamente confuso e contraddittorio: c’è sempre un’unica soluzione giudiziale giusta, eppure i giudici esercitano discrezionalità; la soluzione giusta esiste, ma soltanto un giudice Ercole è in grado di individuarla con certezza24…
Il desiderio che i diritti degli individui vengano presi sul serio è encomiabile e condivisibile. La lunga citazione tratta da Il concetto di diritto mostra chiaramente come sia possibile prendere sul serio i diritti senza per questo negare la banale verità secondo cui (almeno) nei casi difficili nessuna delle parti ha un diritto preesistente a vincere la causa o – se si vuole concedere qualcosa, almeno da un punto di vista terminologico, a Dworkin – tutte le parti hanno un diritto prima facie ad una decisione favorevole25. I giudici – che non sono Ercole, ma neanche dei Myškin – non hanno bisogno di credere all’esistenza di una right answer per svolgere in modo coscienzioso ed imparziale il proprio compito.